不作为

所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。[1]

基本简介

该词还指政府职能部门（包括工作人员）失职、渎职、懒政等行为，即人们常说的“行政不作为”，其中最多的不作为”行为表现是渎职。渎职通常指国家公职人员在履行其职责过程中玩忽职守，没有尽职尽责，致使公共财产、国家及人民的利益遭受重大损失的行为。由于其具有一定的隐蔽性，其危害性常常被低估或忽视。目前，我国出台了不少法规，对政府职能部门及其人员不该做什么作了规定和约束，但对其应该做什么、该怎么做等方面却没有明确的规定，对其“不作为”行为该如何处罚也缺乏相应的规定。这使得一些政府职能部门及其公务人员在较长的一段时期内缺乏对自己行为的约束，对自己的要求也简单到“只要在位期间不犯错误就行”。有的甚至把“有权不用，过期作废”当成行事的标准，把法律赋予的权力当做自己的特权。

另外，多年以来，在对政府职能部门及其公务人员的所有要求与规定中，并没有贯穿“权力即责任”的基本原则与理念。责任是一种负责任的法定状态，违法即应承担相应的法律责任和由此引起的后果。可是，鲜有某官员因某事故“引咎辞职”的消息，常常是某某官员因某事故发生不久调离原岗位而在另一岗位出现。

刑法不作为

刑法上不作为是这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。刑法上的不作为，必须具备以下条件：

(1)行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前提。不作为中特定义务的来源包括：1)法律明文规定的义务；2)职务上或者业务上要求履行的义务；3)由行为人已经实施的行为所产生的责任。

(2)行为人有可能履行这种特定义务。

(3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。

行政不作为

行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的构成应当包括作为义务的存在，作为之可能性和程序上的逾期不为等三个特殊要件。

(１)作为义务：行政不作为构成的前提

行政不作为的构成必须以作为义务为前提，无作为义务的存在则无行政不作为。但是，构成行政不作为之前提的“作为义务”又是有着特定含义的，且必须基于特定的条件才能产生。构成行政不作为之前提的“作为义务”，是指行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。也就是说，这种义务必须是一种法定的行政作为义务，且必须是一种现实的特定的行政作为义务。行政不作为中的作为义务来源于法律、法规、规章等法律规范对行政主体职权和职责的规定。

(２)主观要件

构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。

(３)客观要件

行政不作为在客观上具体表现为行政主体在程序上逾期有所不为，它不仅表现为行政主体在程序上有所不为，而且该不为已经逾期。

法律特征

1.不作为的作为性。

不作为是一种积极行为的义务，即应为的义务。例如，法律要求公民依法纳税，依法扶养被扶养人，如果行为人不履行这种应为义务，造成了刑法上的危害结果，便相应地承担刑事责任。

2.不作为的法律性。

不作为必须是法律意义上的义务，具有法律规范性质。只有具备了这一特征，才能说明行为人在不履行应为义务时为何要承担法律责任，而不像不行道德行为时仅承担良心和舆论的谴责。在形式的不作为根据中，法律明文规定的不作为无疑具有法律规范的性质。职务或业务上要求的义务也同样具有法律规范性质。因为职务或业务上的义务大多是由行业规章制度规定的，而行业规章制度多数是以行政法规的形式出现的，特别是一些义务程度较强，不依法履行将会给国家、集体或公民的人身财产带来较大危害的行业规章制度均体现为行政法规的形式。先行行为所产生的不作为也具有法律性。因为行为人实施的使刑法所保护的法益处于危险状态下的先行行为实际上是一种能够产生刑事法律关系的行为，由此而产生的消除危险状态，阻止危害后果发生的不作为，则当然成为法律所要求的义务。

3.不作为的特定性。

既然是特定的，那它就不是泛指任何人在任何时空条件下均具有的义务。特定性主要体现在三方面。第一、在主体方面，不作为的主体必须是承担某种义务的人。例如幼儿落水，旁人可以袖手围观，但他的监护人却不能旁观，而必须采取积极的作为行为。同理，民宅失火，邻居、受害人都可以“隔岸观火”，而接到救火任务的消防队员则必须奋勇救火。第二、在空间方面，不作为的履行必须限定在一定的空间范围内。例如母亲在婴儿熟睡时外出购物，结果婴儿由于床上的电热毯过热而被严重烫伤。在这种情况下就不能追究母亲没有及时施救的不作为行为责任。因为在空间条件上，母亲不可能履行救护义务。第三、在时间方面，不作为具有一定的时限性。例如，医生在非值班期间，闲呆家中，其邻居有急病危及生命，亲属乞求医生进行救治，医生予以拒绝，病人因得不到及时救治而死亡。在这里，医生同样不承担不作为的刑事责任。所以离开了一定的时空条件，特定人或许没有特定的义务，或许不具备履行可能，总之不具备法律要求的特定的不作为。

4.不作为的不履行具有严重的危害性。

不履行不作为可能引起民事的、行政的和刑事的三种法律后果，刑法中的不作为要求行为人负有的特定的不作为必须与刑法的要求相联系，如果不履行将会引起刑事法律后果。没有刑事强制性的特定义务不是刑法上认定不作为的根据。例如，证人拒不作证，应当服兵役的公民拒绝或者逃避征兵登记等，这些不履行特定义务的不作为行为，由于没有规定相应的刑事制裁内容，故不能认定为不作为犯。