抵押合同

抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，也可以是第三人）签订的担保性质的合同。抵押人以一定的财物（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。申办抵押合同时，公证处对审查抵押人主体资格和抵押物上要求较严。根据规定，抵押物是公民个人财产的，如设定抵押的财产有共有人时，应先得到所有共有人的同意并由所有共有人出具同意抵押的书面证明；外商投资企业、个人合伙成立的私营企业等设有董事会的企业，按公司章程规定，担保须有董事会决议的，应提交董事会决议；国有控股公司、国有企业以其生产、经营关键的国有财产设定抵押的，应事先得到国有资产管理机构的批准，申办公证时，还须提交批准文件。[1]

性质学说

在抵押合同性质问题上，学者间历来存在争议，形成了三种不同的学说，即物权行为说、债权行为说与折衷说。其中物权行为说与债权行为说为两种极端对立的学说。

（一）物权行为说

该学说认为，抵押合同旨在抵押人的财产之上创设抵押权，而抵押权在性质上属于物权，因此，抵押合同是以抵押权的取得为直接内容的行为，本质上属于物权行为。程啸博士认为，《担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为——物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。在此之前，张谷博士在一篇论文中也明确提出了这一观点，他指出：“中国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。”

（二）债权行为说

该学说认为，抵押合同本质上仍属于一种债权合同，具有债权行为的性质。邹海林博士认为，民法不承认物权行为。当事人之间设定抵押权的合同，其本身为债权行为，在抵押合同之外并不存在所谓的设定抵押权的“物权契约”或“物权合同”。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，当属抵押合同内容的履行；抵押权的设定为抵押合同履行的结果……所以，在民法上，设定抵押权的合同，为债权行为。许明月教授也指出：“单纯的抵押合同仅具有债权行为的性质，登记行为才是物权行为。因为物权行为可以直接产生物权变动的结果，而就抵押合同来说，当事人之间存在有效的抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的请求权，即登记请求权等权利，不能直接产生抵押权。将抵押合同视为物权合同，在理论上是不能成立的。”“总之，在任何情况下，抵押合同都仅具有债权行为的性质，而不是物权行为。”

（三）折衷说

该学说认为，抵押合同具有双重性，兼具物权行为与债权行为的性质。徐洁博士认为：“设定抵押权的债权契约也应当采用书面形式。抵押合同正以书面形式容纳了两种性质的契约，即抵押合同既是约束当事人的债权契约，也是以创设抵押权为目的的物权契约，不过两者生效时间不同，作为债权契约（债权行为）时，意思合致作成书面即可生效，作为物权契约（物权行为）时，与登记结合发生创设抵押权的法律效果。”彭诚信教授也指出：“不动产抵押权的形成来源于不动产抵押登记，而不是抵押合同自身。但这并不是说不动产抵押合同与抵押权互不相干。抵押合同既具有物权性，特定情形下又具债权性，其物权性是登记行为的意思渊源。”

以上关于抵押合同性质的争议，源于物权行为（物权合同）与债权行为（债权合同）的界分。物权行为否定论者否认抵押合同物权性的基本论据之一是民法上不存在所谓的物权行为，正因为如此，抵押合同性质上不可能是物权行为。因此，要正确界定抵押合同的性质，首先必须对“物权行为”这一概念及其相关理论有一个清晰的认识，并回答民法中是否存在物权行为这一基础问题。只有这样，才能在合乎逻辑与法理的基础上对抵押合同的性质有个正确的认识。

物权行为

物权行为是指发生物权法上之物权设定、移转、变更、消灭效果的法律行为。物权行为是法律行为的一种，具备法律行为的一般构成要件，与法律行为密切相联。物权行为理论是在19世纪德国普通法学的基础上发展起来的，是将法律行为概念和理论予以精细化的产物。

物权行为理论一般由三个部分构成，即分离原则、抽象原则和形式主义原则。按照分离原则，以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为，不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为结果行为。作为原因的债权行为具备生效要件，就依法成立并生效，当事人应当受合同约束。但债权行为不能直接发生物权效力，物权并不因债权契约的存在而变动，尚须有作为处分行为的履行行为，始能发生物权变动的效果。物权行为有其独立的意思表示和成立方式，因此，物权行为是与债权行为相互分离并独立存在的法律行为；根据抽象原则，作为处分行为的物权行为，其效力和结果并不依赖原因行为而独立存在。原因行为的无效或被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销，物权仍因交付或登记而发生变动，已为物的交付的当事人仅得依不当得利请求权，请求取得人返还不当得利；根据形式主义原则，物权合意必须以一个具有公示性的行为来表达或记载这一物的合意；该公示不仅具有物权一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、移转、变更和废止即为无效。为贯彻形式主义原则，《德国民法典》为动产物权的变动选择了交付，为不动产物权变动选择了登记，规定依法律行为的物权变动，非经登记或交付，不生效力。即公示对物权变动起决定作用。

物权行为理论提出后，在德国法学界引起很大争议，也受到来自各方面的批判。但这些批判不论多么猛烈和尖锐，都没有贬低物权行为理论的真正价值。“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术上，也表现在它深刻的法律智慧上。尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”

物权法应否采纳物权行为理论，法学界基本形成了否定说、肯定说与折衷说三种不同见解。但不论采取何种见解，学者们都已深刻地认识到是否采纳物权行为理论是制定中国物权法不能回避的问题。

具体性质

中国民法中既然存在物权行为，那么抵押合同究竟是物权行为还是债权行为？要回答这个问题，必须具体分析抵押合同的构成及其效力。抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。

《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”从《担保法》的上述规定来看，是将抵押物分为“不动产及特殊动产”和“一般动产”两类，分别加以规定的，前者以登记为抵押合同的生效要件，后者则以登记作为抵押权对抗第三人的要件。根据上述规定，以“不动产及特殊动产”抵押的，其抵押合同并不是在成立时起生效，而是必须与登记结合起来才能发生效力，并直接产生抵押权这一物权。如果不登记，抵押合同就不能生效，对于抵押权人和抵押人就没有法律约束力。可见，按照《担保法》第41条的规定，在抵押权产生的过程中始终没有债的关系存在，抵押合同也存在要么生效并直接产生抵押权和要么不生效两种情形。在这一法律关系当中，抵押合同是以发生抵押权这一担保物权为内容的合同，本质上应属物权行为。“严格地按照其产生的法律效果看，将其解释为物权行为是很恰当的了，它正好符合物权行为的最经典的描述，由物权的意思表示，与登记或交付相结合而成立之要式行为”。

对于不需要登记即能生效的一般动产抵押合同来说，由于其自签订之日起生效，并且产生抵押权这一物权，显然该抵押合同仍然属于物权合同。有学者认为：“在这种情况下，并不能认为抵押合同可以直接产生抵押权而具有物权行为的性质。因为，在这种情况下，虽然抵押合同可以发生效力，但不能认为合同的生效已经导致抵押权的产生，至少可以说，在此时，作为物权的抵押权并不存在，因为，作为物权的抵押权具有对世的效力，而在此时，债权人的权利并不具有对世的效力，抵押合同仅能在当事人之间产生效力，债权人的‘抵押权’不能对抗第三人，实际上，这种抵押合同本质上只是当事人之间就特定财产履行债务所作的预先安排……作为物权意义上的抵押权始终没有产生，因此，也不能据此而认为这种抵押合同具有物权行为的性质。”的确，对于一般动产上成立的抵押权，在理论上确实是一重大棘手问题，但如果因此断定此种抵押权不具有物权性质，又如何解释抵押权是一种不移转物的占有的担保物权？显然这无异于是说动产抵押权不是抵押权，造成概念本身的前后矛盾，这不仅与法律的规定相抵牾，也难以为抵押当事人和公众所接受。因此，按照《担保法》的规定，这种不需要登记而能成立的一般动产抵押权仍然具有物权性质，只不过其物权性相比需经登记才能生效的不动产抵押权及特殊动产抵押权较弱一些，在对世性方面难免有些欠缺，但我们不能因此而否认其物权性，正如船舶、航空器与机动车等特殊动产的物权变动一样，虽然不经登记不能对抗善意第三人，但我们却不能否认其仍为物权。一般动产抵押权的物权效力是由法律直接规定的，法律规定具有很强的公示效力，其产生的抵押权仍然属于物权。

有关法条

第二节抵押合同和抵押物登记

第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第三十九条抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

第四十四条办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

第四十五条登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印

合同范本

合同编号：_______________

合同签订日期：___________

合同签订地点：___________

抵押人（以下称甲方）：________________________________________＿

抵押权人（以下称乙方）：________________________________________

为确保________号合同（以下简称主合同）的履行，甲方愿意以自有财产作抵押。乙方经审查，同意接受甲方的财产抵押。甲、乙双方经协商一致，按以下条款订立本合同：

第一条甲方用作抵押的财产（详见抵押财产清单）。

第二条本合同项下抵押财产共作价（大写）人民币________万元整，抵押率为________%，实际抵押额为________万元整。

第三条甲方应妥善保管抵押物，在抵押期间负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受乙方的检查。

第四条抵押财产中的________必须由甲方办理财产保险，并将保险单交乙方保存。

第五条在本合同有效期内，甲方不得出售和馈赠抵押财产；甲方迁移、出租、转让、再抵押或以其它任何方式转移本合同项下抵押财产的，应取得乙方书面同意。

第六条抵押财产意外毁坏的风险承担：

第七条本合同项下有关公证、保险、鉴定、登记、运输、保管等费用由甲方承担。

第八条本合同生效后，如需变更合同条款，应经抵押人同意并达成书面协议。

第九条本合同有效期内，甲方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。甲方被宣布解散或破产，抵押财产由乙方提前处分，以所获价款优先受偿。

第十条出现下列情况之一时，乙方有权依法定方式处分抵押财产。

1．主合同约定的偿债期限已到，债务未依约偿还或所延期限届满仍不能偿还；或.

2．债务人被宣告解散、破产；或

3．债务人死亡而无继承人履行合同。

处理抵押财产所得价款，不足以偿还债务和费用的，乙方有权另行追索；价款偿还债务还有余的，乙方应退还给甲方。

第十一条主合同债务人按期偿还债务的，抵押权终止。经抵押登记的财产，乙方应偕同甲方到登记机关办理核销登记。

第十二条本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同，需要变更或解除合同的，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同条款仍然有效。

第十三条违约责任：

1．因甲方保管不善，造成抵押财产毁损，乙方有权要求甲方恢复抵押财产原状，或提供经乙方认可的抵押财产。

2．甲方违反本合同第五条规定，擅自处分抵押财产的，乙方视情况要求甲方恢复原状，并可提前收回主合同项下的债权，并可要求甲方支付该债权总额________%的违约金。

3．甲方隐瞒抵押财产存在共有、产权争议、被查封、被扣押或已经设定过抵押权权限等情况而给乙方造成经济损失的，应予赔偿。

4．甲、乙任何一方违反本合同第十二条规定，应向对方支付主合同项下被担保总额________%的违约金。

5．本合同有效期内，未经抵押人同意，变更主合同条款或转让主合同项下的权利义务的，甲方可自行解除本合同。

第十四条争议解决方式：

凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

第十五条双方商定的其它事项：

1．________________________________________________；

2．________________________________________________；

3．________________________________________________。

第十六条本合同由甲、乙双方法定代表人或主要负责人签字并加盖单位公章，并经登记后生效。

第十七条本合同正本一式份，甲、乙双方各执一份。

甲方：（印章）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

授权代表（签字）：＿＿＿＿＿＿＿＿

________年________月________日

乙方：（印章）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

授权代表（签字）：＿＿＿＿＿＿＿＿

________年________月________日

附：

抵押财产清单：＿＿＿＿＿＿＿＿

抵押人名称：＿＿＿＿＿＿＿＿

地址：＿＿＿＿＿＿＿＿

电话/传真：＿＿＿＿＿＿＿＿

抵押物名称：＿＿＿＿＿＿＿＿

规格：

单位：

数量：

帐面原值：

抵押现值：

折扣率：

抵押价值：

存放地点：

保险单：

原值：

净值：

保险号码：

起止时间：