独立董事

独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称证监会的《指导意见》）中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

概念

独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，在2002年6月30前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。其最根本的特征是独立性和专业性。 

起源

独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。

70年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。1976年美国证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。

据科恩—费瑞国际公司2000年5月份发布的研究报告显示，美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事2人，占18.2%，独立董事9人，占81.1%。另外，据经合组织（OECO）的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34%，法国29%，美国62%。独立董事制度的迅速发展，被誉为独立董事制度革命。

特征

其最根本的特征是独立性和专业性。所谓“独立性”，是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。

1、资格上的独立性。

2、产生程序上的独立性。

3、经济上的独立性。

4、行权上的独立性。

所谓“专业性”是指是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见。目前，我国企业的独立董事一般是社会名流，而且身兼数职，一年只有十几天的时间花在上市公司身上，他们对上市公司很难有时间全面了解，并在此基础上发表有价值的意见，而社会名流未必真正懂得经营和管理，更缺乏必要的法律和财务专业知识。

理论依据

独立董事制度设计的理论依据有二：

代理成本理论

企业发展壮大以后，必然面临企业所有权与经营权的分离，减小企业的代理风险，控制代理成本。该理论认为，代理成本的降低，必然要求提高经营管理层的效率，同时又必须防止内部人控制问题，所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，达到监督、制衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者的目标，促进代理与委托双方利益的一致，这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发，推演出优化管理层权力配置的必要性，得出对独立董事制度创设必要性的结论。

董事会职能分化理论

在一元制的公司治理结构中，监事会的缺省而使董事会承载了自我监督的职能，在任何一种权力配置结构中，自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责，以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必需性，为独立董事制度的创设提供了理论根源。

任职资格

担任独立董事应当符合下列基本条件：

（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；

（二）具有《指导意见》所要求的独立性；

（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；

（五）公司章程规定的其他条件。

以上只是《指导意见》的原则性规定，一般会由注册会计师和律师担任，具有丰富企业管理经验的权威人士也是适当的人选，独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训，中国证监会将对独立董事的任职资格和独立性进行审核并有最终决定权。

此外，下列人士不得担任独立董事：

（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

（六）公司章程规定的其他人员；

（七）中国证监会认定的其他人员。

提名和任期

1.上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

2.独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。

3.在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

4.中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。

独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。

特别职权

独立董事的职责是，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、《指导意见》和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。

2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；

3、向董事会提请召开临时股东大会；

4、提议召开董事会；

5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；

6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 

其他独立意见 

1、提名、任免董事；

2、聘任或解聘高级管理人员；

3、公司董事、高级管理人员的薪酬；

4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；

6、公司章程规定的其他事项。

公司对独立董事的承诺

（一）上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。 

上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。 

（二）上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。 

（三）独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。 

（四）独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。 

（五）上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。 

除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。   

（六）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险

中美比较

在美国公司法中，董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下，外部董事与独立董事有时互换使用。如果采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。其中，只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。其中，内部董事指兼任公司雇员的董事；有关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事属于外部董事的范畴。又由于独立董事不公司存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他外部董事，尤其是股东代表董事。

中美公司独立董事制度比较：

宏观制度背景比较

1、美国的公司治理采用一元制的结构，不设监事会，完全依靠董事会内部监督无法达到监督的效果。为提高股东长期投资的信心和董事会监控的公信力，设置独立董事成为一种需要。独立董事在美国公司中实际上扮演了中国公司法中监事会的角色，对经营管理层进行监督。但是我国的公司治理采用二元制的结构，监事会是传统的监督机关。只是因为重重障碍，没有能充分发挥作用。

2、美国的独立董事制度是建立在股权革命的基础上的，上市公司的股份极为分散，作为机构投资者的股东在特定公司中也最多持有1%股份。由于股权分散，不存在“一股独大”现象，因而上市公司的意志往往是众多股东的合意；由于股权全部都是可以流通的，容易变现且处于此消彼长的状态，因而很少有长期不变的稳定持股者；无论是一级市场还是二级市场的投资者，都以利润为导向来调整持股结构，因而可以形成市场化的社会评价机制和“用脚投票”与“用手投票”相结合的股权制衡机制。而在我国，上市公司的股权结构过分集中，第一大股东对董事会过分渗入，且与上市公司“混为一体”的现象比较普遍。据调查，我国上市公司中第一大股东占有绝对控股地位的占63%，其中87%是国有股东。 引进独立董事制度的目的就是为了解决上市公司内部人控制严重的情况，但是我国的实际情况是上市公司的“内部人控制”，实际是控股股东的控制，在国有股基本处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制，确实是一个难题。

3、美国独立董事制度作用的有效发挥是建立在一个明显的群体优势之上的。在外部，有一个长期形成的经理人市场，一方面保障独立董事人才选任的通畅，另一方面，市场选择和市场竞争使得声誉机制得以形成和发挥作用，并促使独立董事能够在这些机制的约束下忠实地、谨慎地履行其职能，勤勉地为公司服务。在内部，独立董事无论在人数还是在表决权上都构成优势，这就使得独立董事能够客观地表达其意愿，发挥监督作用。而我国的独立董事制度刚刚起步，证监会的《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前，上市公司董事股东大会和董事会中占有股权优势和人数优势的情况下，独立董事属于弱势群体，很难有效地发挥作用。

微观制度设计比较

从证监会的证监会的《指导意见》来看，中国的独立董事制度在具体制度设计方面和美国类似，但是因为国情以及公司实践不同，仍有一些差异之处。

1、从独立董事独立性的判断标准来看，证监会的《指导意见》规定的独立性判断倾向于独立董事在社会关系上的独立，如证监会的《指导意见》第3条第1， 2， 3项。美国的相关规则更强调独立董事在利益关系上的独立，如要求独立董事不得是公司的高级雇员，不得和公司有重大交易关系，而这方面恰恰是证监会的《指导意见》所欠缺的。不过，证监会的《指导意见》有两个类似于兜底条款的规定，公司章程可以约定不得成为独立董事的人员，赋予公司一定的自主权。同时，证监会作为审核机构可以排除其认为不适合担任独立董事的人，这在一定程度上弥补了这方面的缺陷。

2、从独立董事的职权行使方面看，证监会的《指导意见》已经赋予了独立董事相当大的权力，这可以从证监会的《指导意见》第5、6、7条可以看出，但是独立董事能否充分行使其权力仍是个未知数。美国的董事会分工比较明确，薪酬、提名、审计委员会是董事会常见的下属委员会，独立董事构成了这些委员会的大多数甚至全部，因此独立董事可以充分发挥其作用。而中国的情况恰恰相反，虽然，证监会的《指导意见》第5条第4项规定，如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名委员会的，独立董事应当在委员会中占有二分之一以上的比例，但实际上上市公司董事会进行专业分工的少之又少，独立董事在上市公司中又属于弱势群体，前景堪优。因此，独立董事职权的行使，作用的发挥，不能仅仅依靠独立董事制度本身的完善，中国上市公司结构的不断发展和完善也是一个重要的因素。

另外，美国公司的独立董事除了行使监督权外，对公司战略规划和业务发展也起了重要的咨询、顾问作用。这一点证监会的《指导意见》并没有进行规定，笔者以为这是一处缺陷，应当在证监会的《指导意见》中对独立董事的作用进行全面的描述，而不能仅局限于监督作用。